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2013 - Vol. 7 Num. 1  
           
 
La defensa de los derechos de las personas con discapacidad: una experiencia práctica sobre vulneraciones del artículo 19 de la CDPD desde el movimiento asociativo organizado en España
 
           
 
Ana Sastre
 
     

1. Introducción: Un nuevo momento para los derechos de las personas con discapacidad

El 3 de mayo de 2008 entro en vigor en España la Convención de Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad, aprobada en la Organización de Naciones Unidas el día 13 de diciembre de 2006. Esta Convención es el resultado de un largo proceso en el que el movimiento asociativo de la discapacidad a nivel internacional tuvo un papel esencial participando activamente en el proceso de negociación del tratado.

Como se explica en el artículo sobre La no Discriminación de las Personas con Discapacidad en la CDPD (Sastre, 2012, pp. 77-94),la Convención sobre los derechos humanos de las personas con discapacidad (en adelante CDPD) ha supuesto un avance importante en la lucha contra la discriminación. La Convención sitúa a la persona con discapacidad en el plano de los derechos humanos ante la comunidad internacional. En este contexto la discapacidad se perfila como el resultado de la exclusión de un grupo de personas que responden a la esencia de la diversidad humana. Se configura así lo que se conoce como el modelo social de la discapacidad en el que existe la obligación de remover obstáculos y desarrollar políticas inclusivas que respeten la diversidad de las personas con discapacidad. Para un mayor análisis de este modelo, se sugiere la consulta de la obra de Palacios (2008, p. 523).

La vulneración de los derechos de las personas con discapacidad es una realidad que se ha podido constatar por los mecanismos internacionales de protección de derechos humanos que arrojan datos escalofriantes como el hecho de que el 98 por ciento de los niños con discapacidad de los países en vías de desarrollo no asisten a la escuela (ONU, 2007, p. 6), o que las mujeres con discapacidad tienen de dos a tres veces más probabilidades de ser víctimas de abuso físico o sexual que las mujeres sin discapacidad.

Como viene denunciando el CERMI en los diversos informes que lleva a cabo, la violación de derechos en el caso de las personas con discapacidad puede además esconderse tras políticas ancladas en modelos anteriores al de la Convención que a través de regulaciones o prácticas aparentemente neutras obstaculizan el acceso y ejercicio de derechos de forma discriminatoria.

En este sentido, y citando literalmente el artículo La no Discriminación de las Personas con Discapacidad en la CDPD (Sastre, 2012, pp. 77-94), “relativamente lejos de las concepciones que prescindían de las personas con discapacidad como seres de poco o ningún valor social, llegando en algunos momentos hasta el exterminio (Palacios, 2008, p. 523), las personas con discapacidad han sido y siguen siendo intensas sufridoras de un excesivo afán protector en el que se justifican limitaciones de derechos, en definitiva tratos discriminatorios, por haber sido considerados seres merecedores de un plus de protección”, al igual que ha ocurrido con las mujeres como bien apunta Rey (2008, pp. 63 y ss.). “La Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad pretende romper con esa perversa tendencia proclamando ante todo la dignidad e igual valor de todas las personas con discapacidad, y condenando cualquier conducta que pretenda limitar u obstaculizar sus derechos por razón de discapacidad”.

En este nuevo marco legal de derechos humanos, el CERMI asume la responsabilidad de convertirse en firme impulsor del cambio hacia la consecución del nuevo modelo que consagra la Convención en el que se respeten todos los derechos y libertades fundamentales y la dignidad de todas las personas con discapacidad.

2. La actividad del CERMI como mecanismo independiente de seguimiento de la CDPD

Norberto Bobbio decía que el problema básico de los derechos humanos no es su fundamentación, sino su puesta en práctica y protección (Fix-Zamudio, 1998). En este sentido, la CDPD, es en si misma un mecanismo de promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad, que a su vez contiene herramientas para procurar su cumplimiento  (Sastre, 2009, pp. 331-351). En este sentido la importante implicación del movimiento asociativo de personas con discapacidad en la redacción del tratado dejó su impronta en la configuración de un sistema de aplicación y seguimiento nacional peculiar. Este sistema prevé la designación de un organismo gubernamental que asuma las cuestiones relativas  a la aplicación, y en el artículo 33.2. del Tratado se hace además referencia a un mecanismo de seguimiento independiente que deberá supervisar el cometido del aquél. En concreto, el precepto menciona un “marco” que constará de uno o varios mecanismos independientes, para promover, proteger y supervisar la aplicación de la presente Convención. Se establece la obligación para el Estado de designar uno o varios organismos que lleven a cabo esta tarea que deberá tener atribuidas las funciones de promover (p.ej. a través de campañas de sensibilización y educación), proteger (p.ej. examinando individualmente las denuncias y participando en la litigación) y supervisar (p.ej. examinando la legislación y la situación de la aplicación en el país).

Por lo tanto la implicación de las personas con discapacidad y de las organizaciones que la representan, “en todos los niveles del proceso de seguimiento” es una obligación contenida en la Convención que exige que los Estados garanticen su plena participación en la aplicación (Art. 33.3). Este aspecto es esencial para asegurar el éxito de la Convención de acuerdo a su propósito, precisamente porque la invisibilidad de las personas con discapacidad en la sociedad en general, y en concreto respecto de su derecho de participación en los asuntos públicos, contribuye en gran medida a su discriminación como ha sido reconocido unánimemente durante la redacción del tratado. Es interesante a estos efectos la lectura de Quinn, G. y Degener, Th. (2002). No en vano, y en este sentido, uno de los éxitos de la Convención es el de haber respetado el principio de “nada sobre nosotros sin nosotros” que ha sido reclamado por el colectivo de personas con discapacidad durante mucho tiempo.

El CERMI, como plataforma representativa de la discapacidad organizada en España, con más de 7.000 asociaciones y entidades de personas con discapacidad y de sus familias, tiene entre sus finalidades esenciales la defensa de los derechos humanos de este grupo ciudadano. En España hay más de 4 millones de personas con discapacidad, que junto a su entorno familiar suponen alrededor de 12 millones de ciudadanos y ciudadanas. En el cumplimento de esos fines y como consecuencia de la actividad de la Entidad, se identifican situaciones que vulneran los derechos de las personas con discapacidad consagrados en la Constitución Española (CE) y en la propia Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, la Convención).

El Real Decreto 1276/2011, de 16 de septiembre de Adaptación  Normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad recoge en su disposición adicional primera que Sin perjuicio de las funciones del Defensor del Pueblo  como Alto Comisionado para la defensa de los derechos humanos, y a los efectos del número 2 del artículo 33 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se designa al Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), en tanto que asociación de utilidad pública más representativa en el ámbito estatal de los diferentes tipos de discapacidad, como mecanismo independiente para promover, proteger y supervisar la aplicación en España del citado Tratado Internacional:

Esta atribución formal de competencias culmina la labor que el CERMI venía ejerciendo por acuerdo del Consejo Nacional de Discapacidad que lo designó como mecanismo independiente de seguimiento el 17 de septiembre del año 2009. El Real Decreto además reconoce en el marco de la CDPD las funciones del Defensor del Pueblo como Alto Comisionado para la defensa de los derechos humanos.

Por lo tanto:

  • Siendo el “marco” al que hace referencia el artículo 33.2 uno de los niveles de seguimiento que contiene el modelo que configura la CDPD,  la designación del CERMI como uno de los mecanismos independientes que lo integran da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 33.3.
  • En términos generales y de acuerdo a la Convención la participación de una organización representativa de personas con discapacidad no solo se permite si no que es preceptiva.

El pasado 19 de 2011 de octubre el Comité sobre los Derechos de las personas con Discapacidad aprobó las Observaciones Finales para España tras el período de examen al que se sometió el Gobierno en virtud del artículo 35 de la Convención.
El Comité elaboró el documento de conclusiones tras el análisis y valoración tanto de los informes presentados por el Gobierno y por el CERMI como del Diálogo mantenido con el país durante la sexta sesión del Comité (ambos informes y demás documentación del proceso puede encontrarse en: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/Session6.aspx).

Durante este examen el Comité de expertos hizo una primera valoración positiva entre las que cabe destacar el compromiso del Estado con la Convención y con los avances realizados, así como felicitó al Estado parte por el establecimiento de un mecanismo de supervisión independiente en cumplimiento del artículo 33, párrafo 2, de la Convención

2.1 Funciones de seguimiento: promover, proteger y supervisar

El CERMI viene desarrollando funciones de seguimiento y defensa de los derechos de las personas con discapacidad desde su constitución hace más de 15 años. Muchas de las acciones que el CERMI desarrolla son de especial relevancia en el cumplimiento de las competencias que asume como organismo independiente de seguimiento.

Desde su constitución el CERMI ha buscado ser un referente en el análisis, proposición y diseño de políticas públicas de atención a las personas con discapacidad y sus familias siempre desde un enfoque de derechos orientado a garantizar la plena inclusión de las personas con discapacidad como ciudadanos y ciudadanas de pleno derecho en condiciones de igualdad.

En este sentido se ha ido consiguiendo el reconocimiento formal como interlocutor necesario para aquellas cuestiones {1} que afecten a las personas con discapacidad, y con carácter general el CERMI participa activamente en organismos consultivos de las administraciones públicas para informar y defender los derechos e intereses de las personas con discapacidad.

En este sentido se llevan a cabo numerosas actividades tales como:

  • Elaboración de informes sobre cuestiones de derechos humanos, muchos de ellos orientados a la armonización de la legislación nacional con los tratados, reglamentos y prácticas de derechos humanos.

En 2007 se elaboró el primer informe de España sobre los Derechos Humanos de la personas con Discapacidad y desde la entrada en vigor de la Convención se ha evacuado informes un Informe de Derechos Humanos anual y diversos estudios temáticos sobre el impacto del tratado en el ordenamiento jurídico (todos los informes y estudios están disponibles en www.convenciondiscapacidad.es y www.cermi.es).

  • El CERMI promueve mediante acciones de incidencia política y legislativa los cambios legales necesarios para que España avance en el respeto y protección de los derechos de las personas con discapacidad. Entre otras acciones el papel del CERMI fue fundamental para que España firmara y ratificara entre los primero países del mundo la propia Convención y su protocolo facultativo.
  • Otras de las actividades en este sentido han sido la ejecución de acciones de promoción de la Convención a través de estudios, cursos de formación y su difusión en medios de comunicación.
3. Acciones para la protección de los derechos: la defensa individual y colectiva de los derechos.

En España desde la aprobación de la importante Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos (en adelante LISMI) hasta la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (en adelante LIONDAU), se advierte una clara evolución de las políticas de promoción y atención a las personas con discapacidad que refleja el proceso de cambio del modelo rehabilitador hacia el  modelo social que culmina con la entrada en vigor de la CDPD. Sin embargo, todavía no se ha conseguido, en todas sus dimensiones, que los principios y derechos recogidos en esta regulación sustantiva se reflejen de forma transversal en el resto del derecho positivo, ni tampoco en algunos comportamientos sociales que siguen incurriendo en graves vulneraciones de derechos.

Las políticas de atención a las personas con discapacidad deben respetar la diversidad individual y la igualdad de oportunidades; es necesario crear una sociedad inclusiva y justa a través de medidas activas y planteamientos transversales que fomenten la accesibilidad a los entornos, productos y servicios, y, sobre todo, al ejercicio de los derechos humanos como pilar de desarrollo socioeconómico de nuestra sociedad.

Las personas con discapacidad han sido durante años un grupo social excluido lo que ha provocado que, en algunas ocasiones, las situaciones que vulneran sus derechos sean percibidas como “normales” y por lo tanto aceptadas. Con demasiada frecuencia la persona mantiene una percepción de si misma como individuo de menor valor con limitaciones propias que le impiden el acceso y ejercicio de derechos sin tener en cuenta la dimensión social de la discapacidad.

El concepto social de la discapacidad que introduce la Convención considera los obstáculos del entorno como elemento determinante de la discriminación y la eliminación de estas barreras pasa por el pleno reconocimiento de las mismas. Por eso es esencial fomentar el conocimiento del nuevo paradigma de derechos humanos desde el que se debe abordar la discapacidad.

Las personas con discapacidad deben ser protagonistas de este cambio y deben contar con el conocimiento y los apoyos que les permitan participar activamente en este proceso. La toma de conciencia individual sobre sus derechos es indispensable para alcanzar este objetivo.

La legislación contra la discriminación dota al individuo con medios de defensa que en el momento actual deben ser estratégicamente utilizados en la lucha por el respeto de la dignidad de la persona con discapacidad. Nuestro ordenamiento jurídico ha alcanzado un nivel aceptable de desarrollo que no coincide con el nivel de cumplimiento del mismo, lo que hace oportuno el impulso de las acciones de reivindicación activa de derechos tanto en el ámbito individual como en el colectivo.

En este sentido el CERMI en su doble papel de plataforma de acción política y organismo de seguimiento de la Convención, lleva a cabo determinadas actividades orientadas a la protección frente a vulneraciones o injerencias de terceros.

Estas acciones tienen los siguientes objetivos:

  • Informar y capacitar a las personas con discapacidad respecto de cuales son sus derechos y de las herramientas para reclamar su respeto y cumplimiento.
  • Promover la mejora de la autoestima a través de la defensa individual de derechos.
  • Fomentar el respeto de la sociedad por la dignidad y el valor de las personas que están sufriendo discriminaciones.
  • Sensibilizar a la sociedad en general para que tome mayor conciencia respecto de las personas con discapacidad y fomentar el conocimiento y la observancia de sus derechos.
  • Luchar contra estereotipos, prejuicios y discriminaciones estructurales fruto del desconocimiento de la verdadera situación de las personas con discapacidad y sus necesidades.
  • Llamar la atención de los poderes públicos respecto de las situaciones de vulneración de derechos que existen para mejorar los mecanismos de protección.
  • Generar un conocimiento respecto de las situaciones de discriminación que todavía afectan a las personas con discapacidad para elaborar nuevas propuestas que avancen en el proceso de inclusión.

En este sentido el CERMI trabaja de acuerdo al siguiente esquema:

  • Recepción y análisis de quejas y consultas
  • Valoración e identificación de acciones y recursos, entre ellas
    • Orientación y apoyo
    • Evacuación de informes
    • Intermediación para la resolución extrajudicial del conflicto
    • Reclamación en vía administrativa o jurisdiccional.
    • Conexión con otras estructuras generales o específicas de defensa jurídica.
    • Denuncia política y ante la opinión pública.

Por regla general es habitual que se deriven los asuntos hacia los mecanismos legales y administrativos de protección de derechos, no obstante y gracias a la legitimación activa que el CERMI tiene reconocida{2} cuando es necesario, y de acuerdo a criterios de lo que se conoce como litigación estratégica, el CERMI puede intervenir con autorización previa, en defensa de intereses individuales, o para la denuncia de intereses y derechos colectivos ante los órganos competentes.

Dentro de este tipo de acciones estratégicas se incluyen la presentación de quejas y denuncias ante el Defensor del Pueblo, la Comisión de Peticiones del Congreso o de quejas administrativas ante órganos competentes como la Oficina Permanente Especializada del Consejo Nacional de la Discapacidad{3}, que es un órgano consultivo de carácter permanente y especializado del Consejo Nacional de la Discapacidad encargado de promover la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal (http://www.oficinape.msssi.gob.es/home.htm).

En el ámbito de la litigación estratégica cabe especial mención de dos casos concretos que han permitido lograr importantes avances estrechamente vinculados a la vida independiente de las personas con discapacidad:

a) El caso Iberia

Tal y como se recoge en el Informe que el CERMI elaboró en el 2008 sobre la situación de los derechos humanos en España (CERMI, 2009), el Reglamento (CE) Nº 1107/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida en el transporte aéreo, de aplicación directa en España, en principio prohíbe en su artículo 3 la posibilidad de denegar el embarque a un pasajero con movilidad reducida o discapacidad. Lamentablemente existen “excepciones” a esta regla que dejan un margen demasiado discrecional a las compañías aéreas, casi siempre alegando razones de seguridad de dudosa fundamentación, u otras circunstancias que podrían ser subsanadas a través del Diseño para Todos.

El Reglamento también permite que los operadores turísticos o a las compañías puedan exigir a la personas con discapacidad que viajen con un acompañante y sin embargo no existen medidas compensatorias de este sobrecoste económico que tienen que soportar estos viajeros.

No son pocas las quejas que se reciben en el CERMI en las que se niega sin motivación alguna el embarque a personas con discapacidad, sobre todo respecto de aquellas discapacidades que levantan más prejuicios en este sentido como son las intelectuales, o cuando las personas con discapacidad (física, sensorial o intelectual normalmente) viajan en grupos numerosos (más de dos o tres individuos).

En este sentido el 23 de febrero de 2004, en el Aeropuerto de Melilla, un comandante de la compañía Iberia Regional Air Nostrum denegó el embarque a tres jóvenes sordos melillenses, que iban provistos de billete y tarjeta de embarque para un vuelo con destino a Madrid.
 
La compañía alegó que estas tres personas sordas no podían viajar si no iban acompañados de una persona oyente que garantizase su seguridad. La Confederación Estatal de Personas Sordas (CNSE) y el CERMI llevaron el asunto a los tribunales.

En un primer momento, el Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, en una sentencia dictada el 31 de octubre de 2008, desestimó la demanda del CERMI y CNSE contra Iberia y  su filial Air Nostrum, lo que dio lugar a la presentación de un recurso ante la Audiencia Provincial de Madrid, quien en sentencia del 6 de mayo de 2009, entiende que sí hubo discriminación.

En contra de lo argumentado por Iberia, los magistrados de la Audiencia Provincial señalan que “el establecer la obligación para las personas sordas de tener que acudir al avión con un acompañante en nada mejora la seguridad en caso de emergencia”. En este sentido, la sentencia indica que una persona sorda “se encuentra exclusivamente privada del sentido de la audición, pero no tiene ninguna otra limitación, ni física ni intelectiva, que le impida comprender la situación de emergencia que puede plantearse y adoptar las medidas de evacuación”.

Además, el tribunal tiene en cuenta que, en este caso, las personas sordas a las que se denegó la entrada en el avión “tenían capacidad de entender mediante la lectura de los labios, por lo que podrían comprender perfectamente las instrucciones de seguridad y de evacuación en caso de emergencia”.

Por último, los magistrados dicen no estar de acuerdo con estas restricciones para las personas sordas cuando “no se establece limitación alguna respecto a personas que pueden entender con mucha dificultad las situaciones de emergencia”, como son los viajeros extranjeros que no entienden ni inglés ni español, los idiomas en los que se dan las instrucciones de seguridad y de evacuación en las aerolíneas españolas.

A tenor de estos argumentos, la Audiencia Provincial condena a Iberia y a su filial Air Nostrum a indemnizar con un euro, puesto que fue la cantidad requerida, a cada una de las tres personas sordas y les ordena “establecer los medios necesarios y precisos para que cese en la vulneración de derechos de las personas con discapacidad y no discriminen al colectivo de personas sordas”.  

Esta sentencia devino firme y ha sido ejecutada en sus propios términos al no ser recurrida por las partes condenadas.

b. Sobre la ilegalidad del copago en el Sistema de promoción de la Autonomía y atención a las situaciones de dependencia.

El artículo 19{4} de la CDPC proclama el derecho a vivir de forma independiente y para ello se deberán fomentar todas aquellas medidas o servicios orientados a la autodeterminación de las personas con discapacidad, de tal forma que se refuerce su autonomía personal y su capacidad de elección y decisión respecto de su forma de vida.

La Ley 39/2006 sobre promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, establece algunos recursos muy importantes para garantizar el ejercicio de este derecho en España, como es la posibilidad de asistentes personales y otros servicios de autonomía de la persona.

No obstante y como denunció el CERMI en el Informe Alternativo presentado ante el Comité de la CDPD durante la evaluación de España, el esquema de prestaciones desarrollado por la Ley 39/2006 es más cercano al modelo asistencialista que al de derechos humanos de la Convención, lo que se evidencia en los datos oficiales de implantación del Sistema de Autonomía y Atención la Dependencia derivado de la Ley 39/2006 (SAAD), que reflejan un amplio desarrollo de prestaciones de tipo asistencialista y un escaso desarrollo de aquellas prestaciones orientadas a la promoción de la autonomía personal y a la inclusión social: según fuentes oficiales sobre Información Estadística del SAAD a 1 de julio de 2012 (Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, http://www.dependencia.imserso.es/dependencia_01/index.htm) del total de beneficiarios que están recibiendo cobertura, que asciende a 768.611 personas, solo 19.268 reciben ayudas orientadas a la autonomía personal (2 por ciento sobre el total de prestaciones), y tan solo 924 cuentan con asistente personal (0.1 por ciento sobre el total de prestaciones).

Entre otras cuestiones el CERMI viene alertando sobre las siguientes:

  • La vida independiente viene determinada por el control de la personas sobre las decisiones que le afecten, sin embargo el sistema no establece como criterio preferente, el de la persona que recibirá los apoyos o servicios.
  • El sistema previsto restringe las prestaciones para el estudio o el trabajo pero excluye que puedan apoyar el acceso al ocio o a la cultura, lo que claramente refleja un modelo de corte asistencialista.
  • El Estado del bienestar Español no beneficia por igual a las personas con discapacidad. Mientras que el sistema de protección social establece una participación solidaria a la hora de cubrir los costes de las situaciones protegidas, la promoción de la autonomía personal y la situación de dependencia recae exclusivamente en la persona con discapacidad, y en algunas ocasiones supone hasta un 90  por ciento del total de su capacidad económica. Esta circunstancia parece poco coherente con los principios que rigen nuestro sistema de coberturas cuyos costes son soportados por el conjunto de la ciudadanía, más aún cuando afecta al desarrollo de una vida humana digna.

En este último sentido el CERMI presentó un recurso judicial ante la jurisdicción contencioso-administrativa para invalidar el acuerdo de copago, que establecía las condiciones bajo las cuales la persona que utilizaba los recursos del SAAD tenía que financiar parte de los mismos. El CERMI fundamentó su denuncia tanto en la irregularidad en el proceso de adopción de este acuerdo como en el agravio económico que suponía por los niveles de copago establecidos que reducían considerablemente el patrimonio de la persona en situación de dependencia (hasta un 90  por ciento como se ha mencionado anteriormente). Finalmente la Audiencia Nacional, tribunal de instancia, invalidó el acuerdo que era lesivo para los derechos e intereses de las personas con discapacidad en situación de dependencia, dando la razón al CERMI.

4. Una aproximación práctica a la situación en España: la vulneración de los derechos de las personas con discapacidad

El seguimiento y análisis de las consultas y denuncias recibidas en el CERMI es una importante herramienta para la obtención de información que permite definir campos prioritarios de acción y otro tipo de estrategias orientadas a la inclusión de personas con discapacidad.

Con la entrada en vigor de la Convención estos datos se empiezan a analizar en estrecha relación con el ejercicio de derechos humanos y a estos efectos los datos arrojan las siguientes conclusiones:

  • Entre los años 2008 y 2011 se ha incrementado notablemente el número de quejas recibidas y especialmente las percibidas como situaciones discriminatorias por los afectados. En concreto y para tomar años de referencia en los que haya estado en vigor la Convención en la totalidad del período analizado se compara la actividad de los años 2009, 2010 y 2011:
    Durante el año 2010 el número de consultas que se recibieron en los servicios de orientación y asesoría jurídica y las actuaciones realizadas ascendieron a 408.
    Las consultas realizadas en el año 2009 fueron 207 y por lo tanto se duplicó el número de usuarios que acudieron al CERMI con la intención de conocer, ejercer y proteger sus derechos a través de acciones individuales.
    El número de consultas que reclaman de forma directa el respeto del derecho de no discriminación por razón de discapacidad sigue incrementándose. En el 2011 las reclamaciones con base en la LIONDAU o en la CDPD fueron 85, lo que supone el 20 por ciento, frente al 8.5 por ciento del 2010 y el 3 por ciento en 2009. Esto refleja un incremento constante de la percepción de las personas con discapacidad en relación al respeto de sus derechos en igualdad de oportunidades.
    Las razones de este crecimiento en la lucha civil por los derechos responde sin duda a un mayor y mejor conocimiento de la legislación contra la discriminación, en especial la LIONDAU y la CDPD, que está en consonancia con el esfuerzo que desde el movimiento asociativo y las administraciones públicas se esta haciendo para promocionar y divulgar los mecanismos de protección de derechos y la legislación contra la discriminación.
  • Muchas de las vulneraciones no requieren modificaciones legales sino el efectivo cumplimiento de la normativa que ya existe. En este sentido es necesario actuar en la persecución de los incumplimientos y en el desarrollo completo de la legislación existente. El incumplimiento de la normativa de accesibilidad es uno de los elementos que genera mayor número de discriminaciones. Es imprescindible terminar de desarrollar las obligaciones legales que ya existe y acortar los plazos para su cumplimiento.
    En torno a un tercio de las consultas recibidas en el CERMI están directamente relacionadas con cuestiones sobre el incumplimiento o la falta de accesibilidad, en sentido amplio.
  • La vida independiente y el empleo los derechos más reclamados. Los derechos sobre los que más consultas se reciben son los recogidos en los artículos 19 de la CDPD, sobre el derecho a la vida independiente, y 27, derecho al empleo. Son estos dos elementos esenciales del nuevo modelo social de atención a la discapacidad. Las consultas y denuncias del artículo 19 se ven incrementadas en gran medida por los problemas de accesibilidad en las viviendas que suponen en torno a un 9 por ciento del total de consultas.

El Libro Verde sobre La Accesibilidad en España: Diagnóstico y bases para un plan integral de supresión de barreras elaborado por el IMSERSO en el 2002 puso de manifiesto que más del 50 por ciento de las zonas comunes de los edificios de viviendas tienen problemas de accesibilidad para personas con discapacidad. Llevar a cabo las obras para garantizar la accesibilidad del parque de viviendas conlleva unos costes económicos muy elevados para que recaigan con carácter exclusivo en las personas con discapacidad, frecuentemente en una situación económica precaria. Consciente de esta lamentable situación el CERMI lleva mucho tiempo reclamando medidas eficaces que permitan asegurar la accesibilidad de las viviendas, elemento fundamental para el desarrollo de una vida independiente y la inclusión en la comunidad.

Los problemas ocasionados son el origen de muchos conflictos que dificultan la convivencia y el respeto de la dignidad de las personas con discapacidad:

    • En el 2010 los hijos de una persona con discapacidad acudieron al CERMI pidiendo ayuda porque fueron vilipendiados y agredidos por los vecinos que se oponían a poner una plataforma elevadora en las escaleras del edificio en el que vive su madre, y que consideraban que “para lo que iba a vivir no era necesario poner la plataforma”.
    • También ese mismo año la desinstalación de un muelle en la puerta de entrada  al edificio donde viven dos personas con discapacidad, con importantes limitaciones de movilidad, ha ocasionado una espiral de agresiones e insultos por parte de algunos vecinos que no entienden las necesidades de accesibilidad que tienen estas personas para entrar y salir de su casa. Los hechos fueron denunciados a la policía ya que alguno pudiera ser constitutivo de falta o delito penales.

En este sentido se trabaja en dos frentes: por una parte se está tratando de mejorar el sistema legal que permite la realización de obras de accesibilidad en las zonas comunes de los edificios de viviendas para evitar los enfrentamientos vecinales y la carga personal y económica que ello supone para las personas con discapacidad. Por otra parte es importante trabajar también en la sensibilización del entorno comunitario para que permitan la inclusión y autonomía de los miembros con discapacidad. En este sentido el impulso de los sistemas alternativos de resolución de conflictos se vislumbra como una vía interesante que permita orientar las disputas a través, por ejemplo de la mediación vecinal.

  • La falta de sensibilización y los estereotipos arraigados en la sociedad son un importante obstáculo en el respeto por la dignidad de las personas con discapacidad. En este sentido es una buena prueba de ello el hecho de que en muchas de las situaciones de conflicto se ha conseguido soslayar la discriminación simplemente informando y asesorando a las partes, evitando el inicio de acciones administrativas o judiciales, lo que refleja que las discriminaciones son, en muchas ocasiones, fruto del desconocimiento y de los prejuicios sociales.
  • Se reciben menos consultas de mujeres que de hombres (en torno al 30-40  por ciento). Aunque la diferencia es solamente de un 10 por ciento, es significativo teniendo en cuenta que las mujeres con discapacidad suponen el 60 por ciento de la población en España. No existe diferencia entre hombres y mujeres respecto de los derechos que más se reclaman o para los que se solicita orientación o apoyo.
  • El derecho a vivir en la comunidad requiere que todos los servicios para la población en general estén a disposición de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones y que no se vean obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico.
    Esto implica que los servicios públicos deben regirse por los principios de inclusión, accesibilidad y participación entre otros. Sin embargo, hay muchas situaciones en las que todavía no se ha incorporado este enfoque de derechos humanos y se segrega a las personas con discapacidad.
    En los Informes de Derechos Humanos del CERMI se viene denunciando la insuficiencia de accesibilidad de las instalaciones y servicios comunitarios en las zonas rurales. La falta de la perspectiva de discapacidad y de género en las políticas de desarrollo del medio rural ha dado lugar a una penosa situación de las personas con discapacidad en este entorno. Del total de la población del medio rural en España el 11 por ciento son personas con discapacidad, un 3  por ciento más que en las ciudades. La falta de previsión de las condiciones de accesibilidad o de las necesidades de este grupo social les afecta en el acceso a derechos y servicios básicos como la educación, la sanidad, el ocio o el trabajo (Charroalde y  Fernández, 2006). Esta situación se agrava en mayor medida respecto de las mujeres y de los niños y niñas con discapacidad. Las estadísticas oficiales españolas, por ejemplo, ponen de manifiesto que la personas con discapacidad residentes en el medio rural reciben un menor porcentaje de tratamientos de rehabilitación, 16,2 por ciento en medio rural frente a un 22,2 por ciento en el medio urbano, 6 a 64 años (INE, Encuesta de Discapacidad, Autonomía personal y situaciones de Dependencia, EDAD, 2008). De las personas con discapacidad de 6 a 15 años del medio rural, el 5,1 por ciento no han sido escolarizados frente al 2,4 por ciento urbano. Entre los no escolarizados, hay un 17,6 por ciento que declara no estarlo porque no hay en su entorno un centro adecuado a sus necesidades.
  • En línea con el punto anterior en el que se recalca la idea de inclusión en la comunidad a través del uso y disfrute de los servicios comunes a todos los ciudadanos y llevando esta reflexión al ámbito de la educación, es especialmente relevante el número creciente de casos sobre exclusión en el ámbito educativo.
Estos asuntos generan un gran desamparo en los padres/madres y en el alumnado, cuando no están de acuerdo con la decisión administrativa que obliga a sus hijos/as a acudir a un colegio de educación especial. El conflicto provoca graves consecuencias en los niños y niñas pues la burocracia de estos procesos, tanto en vía administrativa como en lo contencioso, crea situaciones que les perjudica de forma inmediata en su derecho a la educación pero que a la larga les perjudica gravemente en sus posibilidades de inclusión social en igualdad de oportunidades. Casi todas las situaciones reflejan una escasez de recursos  administrativos destinados a los apoyos en la escolarización en educación ordinaria.

Podemos afirmar que el derecho de autodeterminación que protege el artículo 19 de la CDPD sería incompatible con obligar a un niño o una niña con discapacidad a asistir a un centro de educación especial, bajo la justificación de que el centro de educación ordinario, al que le correspondiera asistir, no contara con los recursos necesarios para atender sus necesidades bien sean educativas o de otro tipo (Sastre, 2010, pp. 67-82).

Sin embargo la cantidad de asuntos en el ámbito de la educación obligatoria por este tipo de conflictos sigue incrementándose desde la entrada en vigor de la Convención. Esto motivó que el CERMI elevara ante el Comité de la CDPD una queja respecto de la Ley Orgánica de Educación que se incluyó dentro del informe alternativo que se presentó ante el Comité de Naciones Unidas. Esta legislación, aunque inspirada en la inclusión educativa y la igualdad de oportunidades, permite en su articulado la derivación de los alumnos con discapacidad a centros de educación especial.

Estas decisiones son adoptadas por la administración educativa, infringiendo en algunos casos el derecho de elección y la igualdad de oportunidades proclamados en la Convención. La segregación se justifica en que las necesidades del alumno no pueden ser atendidas en centros ordinarios{5}. Esta realidad pone de manifiesto el carácter excluyente de la educación respecto de determinados tipos de discapacidad que pueden requerir apoyos más intensos o específicos y una formación del profesorado acorde.

Los datos facilitados por el Ministerio de Educación del Gobierno de España muestran una previsión de incremento de un 2  por ciento de los alumnos de educación especial en el curso anterior (Ministerio de Educación, datos 2008-2009).

La Oficina de Estadística del Ministerio de Educación para el curso 2008-2009 reflejaba los siguientes datos oficiales sobre el alumnado con necesidades educativas especiales:

  • Había un total de 138.468 alumnos (135.747 en el curso anterior). De estos 25.486 estaban escolarizados en centros de educación especial y 5.333 en unidades de educación especial en centros ordinarios. Es decir que un 22,2  por ciento de los alumnos con necesidades especiales (acnees) está en centros de educación especial y puesto que en el curso anterior este porcentaje era del 21,67 por ciento, ha habido un claro incremento de la educación especial frente a la de integración.
  • Si analizamos la estadística por discapacidad vemos que la mayoría de los alumnos en educación especial son personas con discapacidad intelectual, trastornos generalizados del desarrollo o de conducta, y plurideficiencias.

Por otra parte los datos de la última. Encuesta de Discapacidad, Autonomía personal y situaciones de Dependencia (EDAD – 2008), revelan en este sentido algunos puntos importantes que cuestionan la igualdad de oportunidades en el acceso a este derecho:

  • El 11,5  por ciento de la población con discapacidad no ha completado sus estudios primarios frente al 2.1 por ciento de la población en general.
  • Solo el 10,5 por ciento de la población con discapacidad tiene estudios universitarios mientras que este porcentaje es dos veces mayor en la población sin discapacidad (24.1 por ciento).
  • Si atendemos a las elevadas tasas de desempleo e inactividad de las personas con discapacidad podemos concluir que la calidad de la formación que están recibiendo las personas con discapacidad no es la misma, lo que unido a otro tipo de obstáculos resulta en mayores tasas de desempleo e inactivad respecto de las de la población sin discapacidad.
  • De los datos oficiales que existen también observamos una mayor vulnerabilidad de las mujeres puesto que el 74,79 por ciento de las mujeres con discapacidad o carece de estudios o solamente tiene estudios primarios. El porcentaje de analfabetismo afecta al 6,74 por ciento de las mujeres con discapacidad, frente al 3,66 por ciento de hombres.  
    La importancia que tiene el pleno ejercicio de los derechos de educación (art.24), en estrecha relación con el derecho a un empleo (art.27) para lograr alcanzar las mayores cotas de autonomía son evidentes y forman una de las líneas prioritarias de actuación del movimiento asociativo de personas con discapacidad.
  • No quisiera concluir este artículo sin mencionar la importancia que conlleva para garantizar la vida independiente la adaptación del sistema de tutelas. La limitación en el ejercicio de derechos que suponen los procesos de modificación de la capacidad de obrar, si no se adecuan a la Convención, son un importante obstáculo para la vida independiente y la autonomía de la persona con discapacidad.

Como claramente argumenta el profesor Rafael de Asís (2007, pp. 17-50),la autonomía constituye un presupuesto y fundamento de los derechos humanos “presupuesto al asociarse a la propia concepción del ser humano; fundamento al ir unida al ideal de la vida humana digna, que es el fin último de los derechos humanos” y lo vincula a la concepción de independencia en tanto que la capacidad de decidir de forma autónoma sobre las cuestiones de su propia vida debe, no solo protegerse si no además, promocionarse fomentando para ello los niveles de independencia y adoptando las medidas que sean necesarias.

La igualdad ante la ley de las personas con discapacidad en ocasiones se ve obstaculizada por la falta de concienciación sobre el modelo social y los derechos humanos de la CDPD. En este sentido me gustaría incluir brevemente una referencia a un caso en el que claramente se refleja esta circunstancia:

Durante un proceso de separación o divorcio, en el que se trataba de determinar la guardia o custodia de una niña de 7 años, la sentencia claramente manifiesta que “Estamos hablando de la necesidad de valorar sus importantísimas limitaciones –del progenitor con discapacidad- y de contrastarlas con la ausencia de las mismas por parte del padre…”. En este proceso se aludía precisamente a uno de los medios que en la Convención se enumeran como elemento de vida independiente, en concreto el de asistente personal. De acuerdo a la Convención la existencia de medidas que apoyan a la persona con discapacidad para el ejercicio de sus derechos constituyen elementos de igualación de oportunidades, como es el caso de los asistentes personales para la promoción de la autonomía. Sin embargo en la sentencia la existencia de un asistente personal se valora de forma negativa y se utiliza para argumentar la falta de idoneidad de la madre puesto que “no será ella misma quien cuide a su hija si no un tercero” afirmando en la sentencia que “No se puede pretende que se le confiera la custodia a alguien que no puede valerse sin el concurso de terceros”.

Sin entrar a cuestionar la decisión de fondo de la sentencia, en cuanto que considera más idóneo al padre, si hemos de decir que los fundamentos que sustentan esta decisión son claramente discriminatorios.

Los progenitores con discapacidad son juzgados públicamente, no solo por la administración de justicia, también por los servicios sociales e incluso por la sociedad en general, como personas que no tienen el mismo derecho a ser padres o madres porque se las prejuzga como no válidos (o menos válidos) para hacerlo. Es preciso combatir estos prejuicios y prevenir las vulneraciones de este derecho, evidenciando y respetando que las personas con discapacidad, si cuentan con los apoyos necesarios, pueden, pero sobre todo deben, ejercer su derecho a ser padres en igualdad de condiciones que cualquier hombre o mujer sin discapacidad.

A modo de conclusión podríamos decir que la adaptación a la CDPD requiere cambios sustanciales en la regulación española. En este sentido las cuestiones relativas a la capacidad de obrar de las personas con discapacidad adoptan un papel central que una vez operativo permitirá proteger mejor su derechos y en especial el derecho a llevar una vida independiente.

El CERMI entiende que el sistema de limitación de la capacidad existente en España no es compatible con los mandatos de la Convención, por lo que no serían admisibles retoques o ajustes de detalle, sino que hay que crear un nuevo modelo, centrado en los apoyos. La CDPD es una oportunidad histórica para abandonar sistemas paternalistas que merman la igualdad de las personas con discapacidad ante la ley, y cambiarlos por otros potencien la libre determinación, con los soportes y salvaguardias necesarios.   En este mismo sentido se ha pronunciado el Comité de la CDPD que en sus Observaciones Finales a España recomendó al Estado parte que revise las leyes que regulan la guarda y la tutela y que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes de sustitución en la adopción de decisiones por una asistencia para la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona. Se recomienda, además, que se proporcione formación sobre esta cuestión a todos los funcionarios públicos y otros interesados pertinentes (documento ONU CRPD/C/ESP/CO/1 de 19 de octubre de 2011).

5. CONCLUSIONES
  • Existen todavía graves vulneraciones de derechos fundamentales de personas con discapacidad como reflejan los informes que cada año elabora el CERMI como organismo independiente de la sociedad civil de seguimiento de la aplicación de la Convención.
  • Los prejuicios sociales y el desconocimiento son el mayor obstáculo para la inclusión en la comunidad. Muchos de las situaciones que asesora el CERMI se han solventado con la simple información de las partes,  lo que refleja que las discriminaciones son en muchas ocasiones fruto del desconocimiento y de los prejuicios sociales. Esto pone de manifiesto la necesidad de poner en marcha de campañas de sensibilización y de programas educativos que lleguen a todos los estamentos de la sociedad.
  • Es necesario trasladar los principios de la Convención, y de la legislación de no discriminación, a todo el Ordenamiento jurídico para evitar las situaciones de discriminación que todavía persisten, muchas de ellas permitidas por leyes anteriores a la Convención pero que todavía están vigentes porque no han sido modificadas adecuadamente.
  • Muchas de las vulneraciones no requieren modificaciones legales sino el efectivo cumplimiento de la normativa. En este sentido es necesario actuar en la persecución de los incumplimientos y en el desarrollo completo de la legislación existente. El incumplimiento de la normativa de accesibilidad es uno de los elementos que genera mayor número de discriminaciones. Es imprescindible terminar de desarrollar las obligaciones legales que ya existe y acortar los plazos para su cumplimiento
  • Nos encontramos en un momento de cambio que tiene como designio fundamental el de respetar la diversidad de cada uno de los miembros de una sociedad incluyendo como ciudadanos y ciudadanas de pleno derecho a las personas con discapacidad.
  • El derecho a ser incluido en la comunidad en igualdad de oportunidades, requiere que  la comunidad, de la que formen parte las personas con discapacidad, garantice su pertenencia a la misma, respetando su diversidad, protegiendo sus derechos y adoptando aquellas medidas que aseguren y fomenten su ejercicio en igualdad de condiciones al resto de miembros de la misma comunidad.
  • En este sentido la inclusión en la comunidad de todos sus miembros es la culminación del principio de igualdad y no discriminación que consagra la Convención en su artículo 1.
  • La Convención refuerza la idea de inclusión en la comunidad a través del uso y disfrute de los servicios comunes a todos los ciudadanos. Desde este punto de vista todos los servicios comunitarios deben satisfacer por igual las necesidades de las personas con discapacidad, y no se justificaría la existencia de servicios públicos en centros o instituciones al margen de los servicios ofrecidos a los ciudadanos y ciudadanas en general.
  • Una de las razones fundamentales de la segregación, está precisamente originada por la falta de participación social de las personas con discapacidad en los principales ámbitos de la vida y especialmente respecto de los derechos de participación política, por cuanto su ejercicio influye en el diseño y gobierno de la sociedad de la que forman parte.
  • La participación de las personas con discapacidad en el diseño de las políticas públicas, de los productos o de los entornos y otros servicios, será clave para evitar la aparición de barreras y obstáculos que les aparten de la vida social y pública y para identificar los medios adecuados que garanticen la igualdad de oportunidades
  • Las mujeres con discapacidad muestran mayores índices de dependencia y una menor participación en la vida pública de la comunidad. Por esta razón es especialmente importante poner medidas adecuadas que garanticen los derechos en igualdad de condiciones para las mujeres y favorezcan el ejercicio de todos sus derechos en especial aquellos que contribuirán a su autonomía y a su participación y visibilidad social y política
  • Los niños y las niñas con discapacidad, deben ser preparados y apoyados para alcanzar una vida adulta independiente, y para ello se requiere una intervención temprana para mejorar los niveles de autonomía, y una educación inclusiva que asegure la calidad de su formación para lograr el máximo desarrollo de sus capacidades.

6. Bibliografía

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Sastre Campo, A. (2012). La no Discriminación de las Personas con Discapacidad en la CDPD. En CERMI y Fundación Derecho y Discapacidad (Eds), Estudios en homenaje a Miguel Ángel Cabra de Luna (pp. 77-94), 1ª Edición. Madrid: Ediciones Cinca.

{2}Ley 51/2003 de Igualdad de Oportunidades, Nos discriminación y Accesibilidad Universal (en adelante LIONDAU) Artículo 15. Participación de las organizaciones representativas de las personas con discapacidad y sus familias. 1. Las personas con discapacidad y sus familias, a través de sus organizaciones representativas, participarán en la preparación, elaboración y adopción de las decisiones que les conciernen, siendo obligación de las Administraciones públicas en la esfera de sus respectivas competencias promover las condiciones para asegurar que esta participación sea real y efectiva. De igual modo, se promoverá su presencia permanente en los órganos de las Administraciones públicas, de carácter participativo y consultivo, cuyas funciones estén directamente relacionadas con materias que tengan incidencia en esferas de interés preferente para personas con discapacidad y sus familias.
2. Las Administraciones públicas promoverán y facilitarán el desarrollo de las asociaciones y demás entidades en que se agrupan las personas con discapacidad y sus familias. Asimismo, ofrecerán apoyo financiero y técnico para el desarrollo de sus actividades y podrán establecer convenios para el desarrollo de programas de interés social.
3. El Consejo Nacional de la Discapacidad es el órgano colegiado interministerial de carácter consultivo, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en el que se institucionaliza la colaboración entre las organizaciones representativas de las personas con discapacidad y sus familias y la Administración General del Estado, con el objeto de coordinar y definir una política coherente de atención integral a este grupo ciudadano.
En particular, corresponderá al Consejo Nacional de la Discapacidad la promoción de la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, a cuyo efecto se constituirá en su seno una oficina permanente especializada, con la que colaborarán las asociaciones de utilidad pública más representativas de las personas con discapacidad y sus familias.

{3}En el ámbito jurisdiccional establecida en el en el artículo 19 de la Ley 51/2003:
La Ley Artículo 19 Legitimación.
Sin perjuicio de la legitimación individual de las personas afectadas, las personas jurídicas legalmente habilitadas para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos podrán actuar en un proceso en nombre e interés de las personas que así lo autoricen, con la finalidad de hacer efectivo el derecho de igualdad de oportunidades, defendiendo sus derechos individuales y recayendo en dichas personas los efectos de aquella actuación

Es un órgano consultivo de carácter permanente y especializado del Consejo Nacional de la Discapacidad encargado de promover la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal. http://www.oficinape.msssi.gob.es/home.htm

Artículo 19. Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad. Los Estados Partes en la presente Convención reconocen el derecho en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la comunidad, con opciones iguales a las de las demás, y adoptarán medidas efectivas y pertinentes para facilitar el pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y su plena inclusión y participación en la comunidad, asegurando en especial que:Las personas con discapacidad tengan la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vean obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico;Las personas con discapacidad tengan acceso a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta;Las instalaciones y los servicios comunitarios para la población en general estén a disposición, en igualdad de condiciones, de las personas con discapacidad y tengan en cuenta sus necesidades.

Aquellos alumnos “cuyas necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medias de atención a la diversidad de los centros ordinarios” se escolarizarán en centros o unidades de educación especial (art. 74.1 de la Ley Orgánica de Educación).

 

 
     
     
     
     

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